Bueno, pues se ha quedado buena tarde para traer el voto particular de la sentencia del TC:
Los magistrados don César Tolosa Tribiño y don Enrique Arnaldo inician el voto particular introduciendo los puntos nucleares (son cuatro) sobre los que se va a estructurar su crítica a la sentencia de amparo del TC que tanto nos gusta. Estos dos primeros puntos que pongo en la captura son los que nos interesan desde el inicio del hilo y son los que se van a desarrollar a continuación.
- Como se puede observar, el primer punto se va a encargar de analizar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del hombre y dicho análisis se va a desarrollar en tres argumentos: 1) la argumentación de la sentencia del TC no se hace cargo en ningún momento de la existencia de la sentencia absolutoria del padre; 2) se eleva a categoría de indicio tanto la denuncia por viogen de la mujer como el atestado y certificación de víctima otorgada vía ayuntamiento y Ministerio Fiscal; 3) la sentencia del TC reconstruye la demanda de amparo añadiendo fundamentos que ni siquiera la demandante invocó. A nosotros (a mí) nos interesan los dos primeros argumentos.
En las siguientes tres capturas, los magistrados expresan su crítica hacia el lenguaje y la motivación utilizados por la sentencia del TC para dirigirse al hombre: asume que el contexto en el que se inscribían los hechos (el tema de la guardia y custodia) relatados en el auto que es objeto de amparo es el de violencia de género, también se dirige a la mujer como víctima de violencia machista y al hombre como presunto maltratador, etc.
Y lo que a mí personalmente me parece lo más grave: a) la sentencia del TC obliga al Juzgado de Violencia sobre la Mujer a motivar su auto asumiendo que el desplazamiento no consentido del menor estaba justificado por la preexistencia de viogen (y esto lo concluye el TC basándose únicamente en lo que decía la mujer en su denuncia por viogen); b) se pronuncia sobre el fondo elevando la denuncia y al atestado a la categoría de prueba (lo que a juicio de los magistrados invierte la carga de la prueba).
Y esto de elevar a la categoría de indicios la denuncia, el atestado y el certificado de víctima de viogen es lo que van a criticar los magistrados en lo siguiente, defendiendo que hasta ahora los dos primeros se venían enmarcando en la antesala del proceso ("los hechos con trascendencia penal [...] serán los que deberán ser probados en el proceso", no antes) y que las declaraciones "prestadas extramuros del proceso penal" ni puede tener condición de prueba ni tampoco de prueba indiciaria, no hablemos ya de considerarlas indicios.
Y aquí algo importante. No sólo es que elevar estos elementos a condición de indicio de comisión de un delito suponga invertir la carga de la prueba y "soterrar el derecho a la presunción de inocencia" (las declaraciones de la mujer en la denuncia no constituyen hechos "debidamente comprobados" por lo que no se puede conocer lo sucedido realmente a partir de ellas), sino que la ausencia de referencia a ellos (que es lo que ocurre en el auto impugnado por el TC) tampoco puede ser utilizada contra el auto que deniega la orden de protección a la mujer, aun más sabiendo que se deniega por apreciar motivos espurios en la denuncia y en la declaración de la mujer.
- Y esto referido sólo al argumento de los magistrados criticando la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del hombre. Pero el segundo argumento de su crítica, el que va relacionado con la sustracción unilateral del menor por parte de la madre también tiene mucha tela.
Para empezar, se expone que la madre se llevó unilateralmente al menor a la Coruña y lo mantuvo durante un año sin que tuviera contacto con el padre. A ella, tras ese año, la obligan a volverse a Vitoria (que es donde residían antes de toda la movida).
Y aquí es donde la matan. Los magistrados sostienen que la sentencia del TC justifica que sea "exclusivamente la madre quien decida el lugar de residencia habitual de la persona menor de edad", aludiendo al fundamento jurídico que ofrece la sentencia del TC sobre la ya famosa "flexibilización" del deber legal del previo consentimiento o autorización judicial para llevarte unilateralmente a los hijos si denuncias ser víctima de viogen. Dicen los magistrados: "[Dicho argumento] contraviene el asentado principio civil de ejercicio conjunto de la patria potestad en lo que se refiere a la determinación del lugar de residencia habitual del menor y lo desplaza por el derecho a la libre fijación de residencia y por la atribución a uno de los progenitores frente al otro de la capacidad para determinar cuál es el interés del menor. Y, sentencian los magistrados asumiendo que, de ser tal y como lo propone la sentencia del TC, bastaría para activar esa "flexibilización" "la mera afirmación de la madre en forma de denuncia por la que afirme ser víctima de un acto de violencia de género, sin necesidad de control judicial. Y ello aunque suponga el sacrificio del interés del hijo menor".
En definitiva, estaba yo mucho más encaminado de lo que me hiciste pensar @Milipu. Los magistrados del voto particular se habían montado una película muy, muy, parecida a mi película. La sentencia del TC no es un mero consejo en lo formal, va al fondo y pervierte tanto el derecho a la presunción de inocencia del padre, como el derecho a establecer conjuntamente la residencia del menor. Y lo peor es que lo hace asumiendo que para que una madre pueda hacerlo unilateralmente (que no deja de ser una sustracción del menor a la fuerza) le basta y sobra con ser denunciante de viogen y tener el certificado de víctima de viogen (que ahora son constitucionalmente indicios). Y esto es exactamente lo que andaba diciendo yo unos mensaje más arriba.
