Hola, perdón por la tardanza, habrá pasado ya el temprano ardor de la discusión seguramente, pero prometí informarme, reflexionar y dar opinión durante las vacaciones.
Y justamente os escribo en tren de Florencia a Roma para coger el avión de vuelta.
Vamos a ver.; mantengo, pero matizó de forma muy relevante el primer comentario que os dije y que veía la Sentencia en la línea apuntada por Milipu. Voy a intentar exponer, en síntesis, las cuestiones centrales a reseñar y la interpretación que sacó de ellas y os puede servir de orientación a vuestra opinión.
En mi opinión, como decía, sigo sosteniendo que la ST que comentamos no implica esa quiebra injustificada de tal derecho fundamental como pregonan algunas de las noticias citadas o de los tuiteros sacados a colación.
Nuclearmente de lo que habla el TC para estimar el amparo, y es doctrina ya consolidada en sentencias de factura reciente, es de la necesidad de motivar reforzadamente las resoluciones judiciales que afecten por si despliegue al interés superior del niño y al principio de discriminación e igualdad en relación a la violencia de género como aspecto de la misma. La desestimación viene en si porque considera que el Auto impugnado no tuvo en cuenta, por un lado, ni ponderó de ninguna manera el escenario presunto de violencia de género que sobrevolaba la crisis familiar de los implicados y, por otro, que la decisión dictaminada sobre la residencia tampoco alberga motivación concreta de su beneficio para el menor.
Se infringe así dice la mayoría el derecho fundamental de la tutela judicial efectiva en la vertiente de la debida motivación judicial, máxime cuando se halla en conflicto el prisma del interés superior del menor y de la violencia de género (prismas reconocidos como derechos fundamentales o bien por la vía de derechos y principios reconocidos por tratados internacionales art. 10.2 CE).
Estoy de acuerdo con ello tal y como veo las circunstancias expuestas en el caso. Porque, por más que seguramente la resolución impugnada si que ostenta una adecuada motivación, en puridad es necesario que se tenga en cuenta, sea para considerar su contenido probatorio en un sentido u otro en el conflicto de crisis familiar, que hay unos presuntos actos de violencia de género en liza dentro de la cual hay que calibrar las circunstancias fácticas sobre ella: es decir, no solo la denegación de orden de protección , como hace el Auto declarado nulo, sino también el informe de fiscalía y del ayuntamiento. Son resortes de prueba, de un rigor u otro y sobre ello hablaré después, a poner en la valoración probatoria. Ausentes de la interpretación judicial, a la vista de que la decisión obvia esos elementos, se da una cierta orfandad de motivación ( que no es desmesurado sostener que no fue trascendente si el resto de la motivación es suficiente). Igualmente, entiendo ajustado, en este caso con más relevancia, que si el Auto dictaminó la residencia con el padre, pero no expresó las razones del beneficio que ello suponía para el menor se da pie a otro vacío de motivación, siento el interés superior del menor merecedor de motivación reforzada.
Está es la ratio decidendi esencial de la ST. Una cuestión de derecho fundamental para que lo entendáis más formal que de fondo.
Entonces, yendo más allá, no puedo estar de acuerdo, por lo que diré y con las puntualizaciones posteriores, con ese quebranto del que hablan los votos particulares.
De este modo, los discrepantes hablan que la mayoría por los términos empleados desconocen el fallo de absolución del padre; que elevar a categoría de indicio los informes de fiscalía y ayuntamiento hacen ya mella del derecho a la presunción de inocencia.
No estoy de acuerdo: básicamente porque lo que la ST examina es si hay afectación de la motivación reforzada en la resolución impugnada en el estado de circunstancias existente en el momento cronológico de su pronunciamiento y de acuerdo a los argumentos que se expusieron en la misma y conforma las alegaciones de las partes. Que luego el padre sea absuelto nada tiene que ver a la hora de resolver el amparo, formalmente, que se insta: el recurso se basada, entre otras cosas, en la inobservancia del art. 24 CE de esa resolución concreta y en ese instante lógicamente no existía el pronunciamiento penal de absolución.
De esta manera, aunque pueda comprenderse que visto el final de la historia choque la anulación de una resolución que justamente se adecuó a lo que en última instancia parece la verdad material de lo acontecido entre las partes (supuesta denuncia falaz, custodia para el padre con residencia con el) no confronta lo que propiamente había de hacer el Tribunal Constitucional, que era colegir la conculcación del deber de motivación reforzada de la resoluciones judiciales con el conflicto expuesto.
Ahora bien, hay cuestiones que como apuntaba al inicio, me dan muchas dudas y no comparto el criterio de la mayoría y si en parte del sentir discrepante.
Por un lado, no consideró igualmente que elevar la existencia del informe de Fiscalía y del ayuntamiento a la categoría de indicio sea tampoco quebranto de la presunción de inocencia cuando además legalmente está previsto en la legislación autonómica de referencia, según creo entender de lo dicho en la ST. Empero, no lo estimó así si justamente queda constreñido a la noción de un "indicio" más que hay poner en valoración de conjunto con el resto de circunstancias de hecho indicarías. Lo que sería de todo punto contraproducente en la práctica sería otorgar a tales informes de un peso fundamental; dsdo pueden no tenerlo y porque lo importante ( y es una idea que intentó expresar siempre que escribo en el foro) es ponderar el caso concreto. La casuística en ocaciones es variada y el plano indiciario en penal o la prueba practicada en el ámbito civil ha de ser calibrada individualmente y de conjunto. Puedo tener en la palestra tales informes como indicios, sin que ellos suponga ningún desgarre de la presunción de inocencia, pero siempre que no les otorgue un carácter fundamental pero se. Habrá que ver los mismos, habrá que incrustarlos en el contexto probatorio y después dictaminar. Que además, aún cuando ampliamente se comenté en el foro, es lo que se suele, o al menos yo, hacer: ver caso por caso en función de circunstancias. Ni toda denuncia de violencia acaba con la privación de custodia ni visitas piso facto; ni toda denuncia es falsa.
En resumen, puede compartirse la opinión de considerar como indicio necesario de valoración la presencia de esos informes, pero los mismos no han de repercutir de por sí en ningún caso, y dependerá de la calidad de su contenido, en dar lugar a conclusiones maximalistas.
Por otro lado, en línea con lo anterior, lo que es muy criticable es las aseveración generales que se hacen a propósito del concepto de flexibilización del ejercicio de la patria potestad conjunta en casos de violencia de género; o bien al menos podría haberse explicado mejor su alcance.
Está cuestión es la relativa a la de la elección del lugar de residencia en casos de violencia de género y suavizar así lo que podría considerarse una rotura de la potestad parental/patria potestad conjunta.
Igualmente, entended la matización, claro que ha de estimarse que en situación de violencia de género el ejercicio de aspectos de la patria potestad de ambos progenitores pueden verse flexibilizados en sus márgenes, en eso hay que estar de acuerdo por puta realidad: no puede imposibilitarse a una madre supuestamente agredida sacar al menor y a si misma de la red de violencia de un presunto agresor mediante el mantenimiento a ultranza del régimen ordinario de la patria potestad. Lo contrario produciría situaciones de hecho de gran perjuicio en los casos en que hubiera efectiva violencia.
Lo que pasa es que yo creo que el TC habría bien de establecer bien la matización que hago yo y que se hace eco de lo anterior: dependerá del caso concreto porque como hablan los discrepantes podría ocasionarse el escenario de que una mera denuncia de violencia, sin nada detrás, fuese de suficiente entidad para sortear el ejercicio conjunto no estando judicializada las consecuencias personales de la crisis familiar. El matiz es de peso: puede darse esa flexibilización, por supuesto, pero no automáticamente en todo caso. No hubiera estado de más hacer está puntualización por la mayoría y más en sintonía en que si ves el desenlace final del caso entre las partes, tales conclusiones apriorística eran totalmente desacertadas.
Espero que os haya servido.
